廉政宣導
政府採購案例解析
壹、案情摘要：
Ａ機關以公開招標方式，發包公告金額以上工程乙件，並依招標文件所定日期公開開標，計有甲、乙、丙、丁及戊等五家廠商投標。審標時，丙、丁、戊三家之報價與招標文件規定不符，經主標人宣布為無效標。開標後甲、乙均進入底價，由甲得標，但甲之報價低於底價百分之八十，主標人乃宣布「保留決標」，並要求限期廠商提出說明或擔保。
丙於開標結束後，對無效標之認定不服，向Ａ提出異議。Ａ乃擇時邀集所有廠商召開「決標會議」，聽取各廠商意見後，決定廢標。惟甲於會中主張本身有優先決標權，但不為該機關接受，於接獲廢標通知後，提出異議。該處覆以「甲之報價有採購法第五十八條之情形，且主標人係宣布保留決標，故本機關有權廢標」。甲不服，提出申訴。
貳、問題探討：
一、無效標應如何認定？
二、報價偏低之正當處理程序為何？
三、機關應如何處置？
參、案例擬答：
一、無效標之認定：
機關辦理採購，審標時依招標文件審查投標廠商是否符合預先約定之條件，厥為判定無效標與否之基本原則，是屬現今各行政機關、公立學校及國營事業辦理政府採購之通識。惟尚有下列事項，須加以併案注意，否則無效標判定或將衍生爭議。
(一)機關以公開或選擇性招標辦理採購，依政府採購法(以下簡稱採購法)第廿九條第一項規定應公開發給(售)招標文件，其內容則依同條第三項規定，須包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料。此外，緣由政府採購為「私經濟行政」，締結採購契約後為私法事件，招標文件所載內容均為契約之一部，因此，招標文件之訂定必須注意採購法第一條、第六條第一項及民法第二四七之一條揭示之衡平原則。要言之，須採對等立場以「私法自治」之精神訂定招標文件，合先述明。
(二)承上，招標文件內容之訂定雖散見於採購法條文規定中，但未必法有明文即生效力，其中有許多常見規定，仍須預定於招標文件中始生效力。例如「押標金」之繳交及發還與否，即應依採購法第卅條第一項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金」，如未經明定，即不能因廠商未繳交押標金而判定為無效標。
(三)政府採購屬私經濟行政，契約成立後，即有私法之適用，概為司法及學界不疑。雖契約成立前之招標階段，依採購法規定之結果，認定有公法事件性質(採購法第七十四、八十三、八十五條之一規定參照)，但未必得以「公權力行政」之上對下服從關係視之，要言之，招標階段仍有一般法律原則之適用。依工程會八十八年七月廿九日(八八)工程企字第八八一○八七四號函釋說明三：「廠商投標文件如就標價僅記載一項文字或號碼時，應不致影響其報價之意思表示；倘招標機關未於招標文件明定此情形為無效，則其投標文件應為有效。」反推，廠商之投標為民法所稱之「要約」，屬「意思表示」，若合於民法之成立要件，逕予認定無效實有疑義。
(四)綜上，無效標之認定，應於招標文件預先明定，但其標準須合於一般法律原理原則，其訂定與認定不應為無正當理由之主觀判斷，避免產生爭議。
二、處理報價偏低之正當程序(due processes of law)：
近年因經濟不景氣，產業漸有蕭條之勢，故業界為求營運，競爭日趨激烈，反映在政府採購上，則為「削價競爭」，甚有不惜成本之「低價搶標「情形。惟依採購法之立法精神觀察，已不若昔時純以價格為考量，而改以品質、效率為採購時之重要參考因素（採購法第一、五十二、五十六、五十八條等參照）。職是，對於不合理之低價搶標，採購法於五十八條明定處理方式，爰說明如下：
(一)依工程會九十二年三月廿七日工程企字第○九二○○一二三○八一號，函發「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」揭示之處理原則如下：
- 訂有底價之採購，機關應一併檢討底價有無偏高情形；其屬底價偏高所致者，不適用採購法第五十八條有關提出說明或擔保之規定。
- 通知廠商提出擔保前，應予提出說明之機會，廠商並得自行擇定提出說明或擔保。
- 廠商提出之說明合理者，機關應即決標，無需通知廠商提出擔保；說明欠合理者，仍得限期提出擔保。至於合理與否之認定，得就相關因素加以分析，例如：其他投標廠商相關項目報價情形、市價、市場行情變化情形等。
(二)承上，可歸納出標場上標價偏低之處理步驟：
-
機關先行自審有無底價過高：
緣於機關訂定購案底價未必合於商情(例如訪查不實或國際商情短線巨額漲跌等，常見情形為廠商於機關「詢價」時高報價格，以利本身報價時順利進入底價)，故機關應先行審查有無「底價偏高」後，再行審查廠商之報價是否合理。 -
審查最低標廠商之報價是否有「顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」：
廠商之總標價或部分標價偏低時，機關即須評估是否有「顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」始得適用，不得事先於招標文件中律定廠商之總標價或部分標價偏低即一律視為「顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞」，否則有損本條授權行政機關行使裁量權之意旨，此一評估過程及決定宜載明於開標紀錄中。如果機關認為廠商之總標價或部分標價偏低但仍無不能履約之情形時，亦得決標予該廠商，此際不得要求廠商再提說明或要求廠商提供「差額保證金」。機關如認為廠商之說明合理時，並非必須要求廠商提出「差額保證金」。 -
限期提出合理之說明或擔保：
機關要求廠商提出「差額保證金」，應依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第卅條規定辦理，如未經提出擔保前，不得先行辦理決標。 -
審查決標與否：
對廠商所提說明之審查，應以五十八條揭示立法意旨為重點，亦即是否有「顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」。蓋本條規定所防範者乃不合理之「低價搶標」，故如廠商報價偏低，非必無法誠信履約，其中或有其他原因，例如上游供應商之低價供應，或廠商本身之成本管控有獨到之處等。職是，應以合理或具體之標準予以審查，例如要求檢附成本分析及佐證資料等。 -
次低標之繼受得標權：
機關如經審查後，以最低標之說明不合理為由，不予決標時，如次低標合於決標條件，即應予以誠信決標，如逕以廢標處理，則顯不符採購法第五十八條之立法意旨。「次低標」如再有本法施行細則第七十九條或第八十條之情形，有降低品質不能誠信履約之虞，且次低標廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，可續洽第三低標辦理；第三低標及以下各標並依此類推。 -
注意最低標與次低標之間有無「不法合意讓受得標權」之情：
政府採購歷來均不免廠商「圍標」，雖採購法多所防範，使傳統圍標手法因資訊公開而失效。惟近來又衍生利用採購法第五十八條規定及機關保留決標之期間，私下合意讓受得標權，其方式如下：
不肖廠商蓄意低報價格，取得最低標資格後，於保留決標期間，與次低標磋商索取不當利益。既遂，則以不合理之說明使機關決標予次低標，手法類似「搓圓仔湯」；未遂，則決標後不以誠信履約，要求追加預算或合議解約，使合理報價之廠商無法得標，機關則無法順利採購；而該不肖廠商縱遭停權處分，亦可再以新廠商名義另起爐灶，重新投標。對此，機關除應注意防範外，一經發現，應移送檢調偵辦。
三、本案之處理建議：
(一)就案情所示，甲之報價雖低於底價百分之八十，但未必不符決標條件，須提出說明或擔保，並經機關審查是否合理後方有決標與否之決定。然機關未經審查，即應丙之要求，從而推翻原先無效標之認定，召開原屬機關內部決策程序之「決標會議」，並邀請屬外部人員之廠商與會，顯有未恰，此其一；甲相對該購案，已因合法投標而處於「優先決標」之地位，機關未依採購法第五十八條規定為正當審查，即予廢標，顯已損及甲之權益，此其二；故該機關於本案之處理流程顯非正當。
(二)次者，主標人做成之無效標認定，如未違反法律強行禁止或招標文件之規定，則其決定並無疑義。主標人之決定違反招標文件規定時，緣因主標人未依約定方式(招標文件)行使職權，如未決標，得另為適法處置(採購法第七十五條第二項、第八十四條第一項參照)，但仍應優先注意甲、乙之「信賴信益保護」問題；如已決標，則除有採購法第五十條第一項各款之情形時，始得撤銷決標；如契約已然成立，則除有民法第七十一條或採購法第五十條第一項各款情形時，尚不得解除或終止契約。
驗收不合格與減價收受
壹、案情摘要：
一、機關以公開招標發包公告金額財物採購乙案，由乙廠商得標。該契約約定乙應承製內含特定成分之橡膠製品一○、○○○支，為確保品質契約規定之驗收方式如下：
(一)乙應於交貨前提供樣品乙批十支，由甲於其中抽取二支送第三公信機構化驗其成分。
(二)化驗結果如有一支不合格，視同全部不合格。
(三)乙對化驗結果不服時，得申請再驗，於原抽取之十支中再抽取二支送請雙方合意之第三公證機構化驗，如仍不合格，則視同全部不合格，全案解約。
二、依約送驗，結果不合格，經再驗仍不合格，甲即依約通知乙解約，並沒收履約保證金新臺幣一百五十萬元。乙不服，向甲主張驗收規定不合理。甲覆稱，驗收規定明定於招標文件與契約中，機關依約辦理，乙既經簽約，應不得抗辯。
貳、問題研究：
一、系爭爭議解決途徑為何？
二、本案驗收規定是否合理？
三、若果再驗或複驗不合格，本案得否採行減價收受？
四、對招標文件之質疑未依異議規定提出，是否即應無條件遵守契約約定？
參、案例擬答：
一、爭議解決方式：
本案於驗收階段始生爭議，雙方已具契約關係，系爭爭議乃屬「私法事件」，依政府採購法第三條後段：「本法未規定者，適用其他法律之規定」之結果，關於契約之權利義務關係，有民法之適用，合先述明。此外，解除權之行使屬單獨行為，又依民法第二五八條第二項規定，不得撤回。
職是，廠商若有不服，應循私法途徑解決之。
例如以民事訴訟、仲裁或依政府採購法第八十五條之一規定，向行政院公共工程委員會所設之「採購申訴審議委員會」，申請調解。
惟本案若於招標文件或契約中訂有「仲裁條款」，則當事人任一方均得行使「妨訴抗辯權」。亦即，一方向法院提起民事訴訟時，他方得以雙方之仲裁合意向仲裁機構提付仲裁，並請求法院駁回是案訴訟。
二、驗收不合格之處理問題：
本案採購標的特重其成分，又無法以目視外觀判定之，故預先約定由公信機構以儀器驗證標的之物性或化性是否符合原定規格，係屬常見之驗收方式。案內驗收方式，雖具備相當程度之公信；然驗收不合格之處理方式，則有待商榷。
本案雖以公信機構之化驗結果判定合格與否，雖無損公信；但廠商對化驗結果不服時，僅得就同批樣品再行抽驗，此係「再驗」。要言之，乃針對化驗儀器產生之數據或結果之再驗證，如不合格之原因出於樣品之品質問題，則無從救濟。
惟依政府採購法（簡稱採購法）第七十二條第一項規定：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，﹃應﹄通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」。就文義言，因條文強制機關「應」要求廠商以限期改善等方式重交，故使廠商有重製之「複驗」之機會。此不僅與「再驗」之性質迥異，亦使不合格之品項有所救濟。
是以，甲於招標文件中以「再驗」取代採購法第七十二條第一項之「複驗」，已屬違反義務；縱預先規定於招標文件或契約條款中，依「私法自治」原則，對雙方當事人本有私法效力，仍因牴觸法律強制規定（採購法第七十二條第一項）而無效（民法第七十一條參照）。
再者，同條第二項規定復有授予機關「減價收受」之裁量空間，甲不經估評即預為約定，亦損及法律授權機關行使裁量權之旨（此雷同於工程會【八八】工程企字第八八一三二五一號解釋，採購法第五十八條規定所謂：「預先規定而不經評估程序，一律責由廠商繳納差額保證金，固有執行之便，但與本法第五十八條授權之目的未盡相符，且損及法律授權機關行使裁量權之旨」）。
三、減價收受之原則：
對於複驗仍不合格者，採購法第七十二條第二項規定，機關對於「不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受」。
所謂「不妨礙安全」，係指對使用者無安全上之顧慮，自不迨言；「使用需求」則宜依採購法第廿六條第一項所稱「功能或效益」判別之。
所稱「通常效用或契約預定效用」者，可依民法第三五四條之「效用瑕疵擔保」解釋之，亦即出賣人（廠商）對買受人（機關）應保證採購標的具備一般交易觀念上應有之效用（例如，茶杯用以裝水、電視收視清晰等），以及雖非一般交易觀念上必備之功用，但當事人以契約約定其效用者（例如，茶杯飾以機關特有圖案，以顯專屬性或紀念性等）。
至於所稱「必要時」，似可援用民法第二二六條：「給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」之規定反推之。亦即，不合格之部分，不影響標的全部或其他部分之使用者，機關應得以減價收受之。
四、對招標文件之質疑未依異議規定提出，是否即應無條件遵守契約約定？
依採購法第四十一條第一項規定，廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求「釋疑」。此項規定就文義言，乃賦予廠商對招標文件（含契約草案）內容之「質疑權」，機關須以書面回覆之；然進而言之，其中更有「全民監督」之意旨，使機關不得違反採購法第六、廿六、卅六、卅七條等規定，恣意為無正當理由之差別待遇或限制競爭。
然應注意者在於，廠商行使質疑權，須依採購法第七十五條第一項第二款規定期限為之。亦即，應依異議申議制度程序，並於開標前之期限內（接獲機關通知或機關公告之次日起十日）提出。此外，異議申訴制度受理之客體為「招標、審標、決標之爭議」（統稱「招標爭議」，採購法第七十四條參照），民國九十一年二月六日採購法修頒後，關於有契約關係之「履約爭議」已不適用異議申訴制度。
同前述，本案於驗收階段肇生爭議，性屬履約爭議。故廠商不得對招標文件之內容再提質疑；然雙方當事人未必因此即有無條件服從契約約定之義務。按，招標文件所有內容於採購契約成立後，即為契約之內容。依民法第二四七之一條規定：「當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」，「按其情形顯失公平者，該部分約定無效」。一般情形下，政府採購之契約內容多由機關預定，併同招標文件發給或發售，廠商據以投標，經決標簽約後，與機關締結採購契約。要言之，是項採購契約由機關預定，其性質似同於民法第二四七之一條之契約型態，其內容之一部如對廠商有「顯失公平」時，應屬無效，至於是否「顯失公平」，則依同條各款規定決定之。本案甲機關於招標文件與契約條款中所定之驗收不合格處理方式，顯有違採購法第七十二條第一項規定；乙廠商雖已逾質疑期限而無法依異議申訴制度要求甲釋疑，從而使甲依同法第八十四或八十五條規定「另為適法處置」。但甲違反法律強制規定，致乙喪失「瑕疵補正」之機會，並損失履約保證金一百五十萬元與履約之期待利益，似合於民法第二四七之一條第四款所稱「其他於他方當事人有重大不利益」之情形，該驗收不合格處理程序應屬無效之約定。故乙之主張有理由，甲尚不得以顯失公平之契約條款主張解約與沒收乙之履約保證金。
押標金之相關問題
壹、案情摘要：
某機關辦理預估為總價新臺幣十一億元以上之巨額財物採購，於招標文件中明定，投標廠商須繳納「標價百分之五以下」之押標金。本案於招標期間發生若干問題如下：
一、甲廠商於等標期間，向機關提出異議，主張押標金金額過高。
二、乙廠商以銀行本票繳納押標金，但因疏漏，未於票據上將機關名稱填註於受款人欄內，保留空白，機關依招標文件及採購法第五十條第一項第二款規定：「投標文件內容不符合招標文件之規定」，當場判定為無效標，致乙不服提出異議。
貳、問題探討：
一、甲之主張是否有據？
二、押標金之效力如何認定？
參、案例擬答：
一、押標金金額之訂定：
機關辦理招標，依政府採購法（簡稱採購法）第三十條規定，除有同條但書情形外，均應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金。同法第三十一條第二項規定，應於招標文件中明定不予發還之適用情形。
依前開法條規定之結果可知，押標金乃用於廠商保證本身依招標文件規定投標，並依決標完成簽約。其有違反者，機關得據招標文件之規定不予發還。須注意者在於，機關不發還押標金之權源，非基於法律授權之公權力行為（法務部法律字第○九二○○○五四七九號函釋參照），而係機關與廠商雙方合意之契約行為（私經濟行政），並以押標金權充擔保廠商依招標文件規定標之保證金，故須預先約定招標文件中，廠商依其意願投標，雙方產生「默示合意」；廠商如有違反約定時，則類推適用民法二百五十條之違約金規定不予發還。若無是項約定，尚不能逕依採購法規定，扣留押標金（工程會【八九】工程企字第八九○一六二七二號函釋參照）。此外，縱機關於招標文件預定不發還押標金之各種情形，非必然生效，其規定應以採購法第三十一條第二項所列各款為限，尚不得自訂適用情形（工程會【八八】工程企字第八八二○六五四號釋參照）。惟，押標金既有違約金性質，自有民法第二百五十二條：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」之適用。為合理訂定押標金，採購法子法「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」（簡稱押保辦法）第九條規定，押標金之額度得由機關於招標文件預定為一定金額或標價之一定比率。以一定金額者，以不逾預算金額或預估採購總額之百分之五為原則；訂定一定比率，以不逾標價之百分之五為原則。
本案中，機關於招標文件中明定押標金「標價百分之五以下」，原無違押保辦法第九條所訂之比率。但依同條第九條第二項但書規定，不得逾新臺幣五千萬元；又，本案預估逾十一億元之鉅，故應於招標文件中增列「押標金最高不逾新臺幣五千萬」之上限，避免違反押保辦法之相關規定。
二、押標金之效力問題：
依採購法第三十條第一項規定，機關應於招標文件規定廠商須繳納押標金。至於押標金則得以「現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單」等形式為之，合先述明。
本案中，乙廠商以「銀行本票」繳納押標金，合於押保辦法第二條第一、二款所稱之「金融機構」與「金融機構本票」之定義，並無疑義。茲有問題者在於，系爭本票漏列受款人姓名時，機關得否據以判定為無效標？
首按，依票據法第一百二十條第一項規定，受款人姓名或商號為本票應記載事項，但同條第三項另規定，未載受款人者，以執票人為受款人。易言之，本票未載受款人時，並不影響其為有效票據之效力。次者，押標金既有保證金之性質，自應探究系爭本票是否具備擔保廠商依招標文件投標、接受決標結果及完成簽約之效力；換言之，如果機關須沒入押標金時，機關得否兌現系爭本票？若然，則無損機關之權益。
就此，本案系爭本票雖未將倘機關載為受款人，而使欄位空白，但機關仍能以執票人身分行使票據權利，據此證明廠商所繳交之本票仍有押標金之保證效力，機關逕判定無效標應非妥適。
職是之故，判斷押標金之效力，首應視其是否合於採購法第三十條第二項正面表列之形式；其次，則應視其是否具備擔保廠商依規定投標等之保證效力而定。
採購決定之正當裁量
壹、案情摘要：
某工程案中因廠商投標單總價僅書寫至元，未列角、分，依投標須知所定「工程標單總價未用中文大寫逐項填寫」無效標之情節，經現場監標人員確認無誤後判定為無效標；廠商申訴後，行政院公共工程委員會所設之採購申訴審議委員會（以下簡稱申訴會）以「依申請廠商標單總價標示方式與其所附報價詳細表中各項單價、總價均書寫至元位，未列角、分之情形尚屬一致，且已具備相當完整性及可辨性，當不影響決標之判斷」、「招標機關以申請廠商總價『角欄位』漏列，不符合『逐項填寫』為由，判定投標單無效，『有欠妥當』」為由，認定「本件申請為有理由，建請主辦機關另為適法之處置」。
貳、問題探討：
一、 機關辦理採購，關於異議案件受理之要件為何？本案得否提出異議？
二、 機關之採購決定不符已經公告之招標文件規定，是否均構成圖利廠商？
參、案例擬答：
本案中，投標廠商之投標文件確然違反招標文件規定，但其情節實屬輕微，卻可能使決標結果迥異，影響不可不謂不鉅。然是案之採購與監辦人員是否故步自封，小題大作，卻不能僅就事實表面現象判斷。按，公務人員辦理採購，除非心存不正，否則多以奉公守法為念，而對於「圖利廠商」之責，尤為戒慎恐懼；因此，凡有裁量空間時，持保守心態而寧嚴勿縱之現象，實非罕見。
刑法第一百三十一條公務員圖利罪於九十二年六月修訂後，對於公務員圖利罪之認定改採結果犯，使公務員辦理公務享有較大空間。但採購人員於採購過程中，因裁量自由相對產生可能肇生「圖利廠商」之陰影，為免日後遭受質疑，常見者為發生爭議時，如有多項方案可選擇時，機關多採較嚴格之方式，以杜後遺，本案即屬明例。職是，必須探討的是，機關如何為採購決定之裁量尋求依據？以下以本案為例，循序分述之。
一、異議案件之受理要件問題：
依政府採購法（以下簡稱採購法）第七十五條第一項本文規定：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議」。據此，得提出異議之案件，須具備：「機關辦理採購『違反』法令」、「廠商於案爭件中權利或利益受有損害」、「於法定期間內提出異議」、「異議須以書面向招標機關提出」等要件。又依同法施行細則第一百零二條及第一百零五條規定之結果，須先經形式審查後，始進入實質審查，合先述明。
二、異議案件受理事由之問題：
承上，依採購法第七十五條規定之結果，機關受理之異議僅限於欠缺合法要件之「違法」採購案件；對於尚未達違法，但對於機關做成、在客觀上不合目的性之「不當」採購決定非屬受理事由。因此，就採購法第七十五條規定而言，採購機關於完成形式審查而進入實質審查時，似得拒絕受理因不當採購決定而生之招標爭議。然申訴會對本案做成之審議判斷可見，實務上異議受理事由已由「違法」擴及「不當」，此意謂者，機關為採購決定時，除應合於法定要件外，對於採購決定所依恃之理由，必須具備正當性與必要性（比例原則）；此實務見解實值機關辦理採購時特予注意。
三、比例原則於政府採購之適用：
所謂比例原則，係指行政行為所採取之方法應有助於目的之達成；有多種方法可選擇時，應擇其害最輕為之；採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。
比例原則為行政法之概念，雖久為行政機關熟稔，但多運用公權力行政上，且自行政程序法頒布後，始由法律概念見諸明文規範。而政府採購性質上屬於私經濟行政已為司法、學說、採購實務採為通說（法務部法律字第○九二○○○五四七九號函釋參照），是以，產生私法效果之採購決定，是否得適用比例原則以檢驗之，似有疑問。
但近年來，為因應社會上各類事件之多元態樣，公、私法際日趨糊模，法律原則亦於公法、私法事件中相互有適用，例如「誠信原則」即可同見於民法與行政程序法之中；而政府採購法於立法、修法過程中，更具體的以契約成立前後為界，建立先公法、後私法之雙階行為架構。於此背景下，工程會曾明文解釋，指明機關「本於權責執行契約時，尤應注意比例原則之適用」（參見工程會八十九年三月八日【八九】工程企字第八九○○六一○二號函釋），自是比例原則於政府採購之適用，應無所疑，餘應探求者在於如何適用之。
就本案而言，招標文件固明定投標總價應以中文「逐項填寫」，廠商雖漏列「角、分」欄位，且依採購法施行細則第六十條規定，非屬可更正之事項，廠商之投標文件似已構成招標文件所定無效標之情形；於此情形下，機關為無效標之判定似屬必然，否則難以面對其他投標廠商之質疑。
惟，投標者，乃民法上「要約」之意思表示，該意思表思若無民法所定無效之情形（民法第七十一至七十三條參照）時，逕宣告意思表示無效（宣布無效標）實難謂正當。是案中該廠商之報價，在總價與單價中，報價方式均無不同，「已具備相當完整性及可辨性」，本不影響機關決標之判斷；機關逕宣布其報價無效，致該廠商失去競標權利，且失去以公開競標辦理政府採購之市場競爭機制，此一決定顯難合於比例原則之必要性與妥適性（行政程序法第七條第一、二款參照），無怪申訴會認為該決定「有欠妥當」。
再以驗收不合格之處置為例，在「不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難」條件下，機關得於必要時「減價收受」，非必以解約重購方式辦理（採購法第七十二條參照），亦充分反映出比例原則得為機關正當裁量之依據（【八九】工程企字第八九○○六一○二號函釋參照）。
綜上所述，政府採購雖有已有母法為憑，但著重於程序規範，而面對事態繁複的採購事項，採購法亦不得不賦予機關諸多裁量權以因應之。次者，既有裁量之空間，在法律授權範圍內，機關依法律一般原理原則為裁量之依據，當可無懼「圖利廠商」之質疑，亦不致劃地自限，招來僵滯之評。
規格與資格之訂定
壹、案情摘要：
甲機關採購電視機一百部，預算達新臺幣二百萬元。計畫核定後，機關為求慎重，派遣商情人員親至機關所在地附近實際訪商，以訂定規格；其中訂有電視機之外觀尺寸（長、寬、高、厚及重量）限制。此外，為兼顧售後服務，併同規格於招標文件中關於廠商資格部份，增訂「限營業處所位於機關所在地之廠商始得參與投標」。
案經公告，廠商某乙以「規格與資格之訂定有涉「限制競爭」」為由提出異議。機關經內部研討後，認定基於「機關公有財產之規格一致性」及「售後服務」，招標文件無修訂必要，並將處理結果函復乙；乙不服，提出申訴。
貳、問題探討：
機關辦理採購，關於標的規格與投標廠商資格訂定標準為何？
參、案例擬答：
歷年來，政府機關辦理採購，最令國人所囑目、又最為機關所戒慎恐懼的，莫過於來自外界「綁標」的質疑。一旦媒體或輿論將購案冠以「綁標」之名，不論屬實與否，對機關而言，都將造成立即的壓力，為了澄清證明依法採購或處理善後，就可能使機關焦頭爛額、疲於奔命；至於因此造成的採購延宕，更不迨言。
政府採購法（以下簡稱採購法）施行後，於第六條第二項明定：「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定」，賦予採購人員法定權限。同時，於第廿六條規定對於採購標的規格訂定之原則，至於攸關廠商能否公平參與政府採購的資格限制，則分別於同法第卅六、卅七條及子法「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」，予以明文規範。
因此，採購人員依法決定採購標的規格與投標廠商之資格，理論上應無綁難理解，儘管採購法規多逾千條，但採購一事，箇中學問絕非一部採購法規盡能涵蓋，而法條所能指明者，亦多屬原則規範，實際執行採購時，仍須深體立法意旨，用以逐案審查是否相合，購案始能無懈可擊，無所置疑。
本案須探討者有二：「採購標的之規格是否有違採購法第廿六條規定」？此其一；次者，「投標廠商資格限制是否合法」？以下分述之：
一、規格問題：
依題意，甲機關於招標文件規格限制中，針對電視機之外觀尺寸訂定長、寬、高、厚及重量之驗收標準，因此招致乙廠商認為有限制競爭之異議；而機關逕以「機關公有財產之規格一致性」處理回覆之。
謹按，傳統上對於「綁標」之定義，多等同於「圖利特定廠商」；質言之，乃為特定廠商量身訂定規格，使該特定廠商獲得較大甚或唯一的得標機會，此其中多涉有不當利益輸送或貪瀆問題。然採購法立法施行後，規範範圍擴及「禁止不當限制競爭」。意即，不但不得偏好特定廠商，相對的，縱無涉不法利益，亦不容許機關於無正當理由下任意排除任一廠商之競標機會。此係採購法第一條公平原則、第六條第一項「無差別待遇」原則及第廿六條有關規格訂定等立法意旨之具體實踐。
甲機關於本案中，依法定權限訂定標的規格，倘無圖利或有違採購法規定，當無可議。應注意者在於，依同法第廿六條第一項及第二項規定，機關「應依功能或效益訂定招標文件」，而所定之技術規格或其他條件「在目的及效果上均不得限制競爭」；所稱「目的上之限制競爭」，指故意排除特定或不特定廠商之競爭機會；所稱「效果上之限制競爭」，乃指雖非故意，但所定規格造成特定或不特定廠商無法參與競爭；至於是否構成不當限制競爭，則依所定規格與功能或效益間是否具備必要關係決之。
因此，甲機關所定之電視機外觀尺寸是否構成限制競爭，須視其與功能或效益有無必要關連而定，倘非屬必要，則顯不符採購法第廿六條之規定。蓋電視機如無客觀因素限制（如安裝場地受限），僅用於收視節目之用，則厚重如傳統電視機，輕薄如電漿電視機均足供所需，無限制外觀尺寸之必要。至於機關所稱「公有財產之規格一致性」需求，則以契約要求諸如「得標廠商所繳交之標的，其外觀、型號應為一致」等之規定，即可滿足。
二、資格問題：
採購法於第一條及第六條中明白揭示對辦理採購須以公平之程序為原則，不得對廠商施以無正當理由之差別待遇，因而於卅六、卅七條及子法「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」等條文中，具體規範機關訂定投標廠商資格之程序與規定。法規雖眾，究其立法意旨，則一言以蔽：機關訂定投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並「以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限」。
以上述標準檢視本案，甲機關為售後服務之需，於招標文件中訂定「限營業處所位於機關所在地之廠商始得參與投標」，固非無由。然值得注意者為，營業處所不在機關所在地之廠商，是否即不能滿足售後服務之需求？換言之，廠商之營業處所與售後服務間有無必然關係？
就本案之實際需求而言，履約之關鍵因素在於廠商有無完成售後服務之能力，倘廠商能及時並充分完成機關所要求之售後服務（例如派員到府維修），則營業處所之位置應非所問。故限制為機關所在地之廠商始得投標，反面推之，其他有履約能力之廠商因此排除於競爭之外，又不具有必要性，縱無圖利特定廠商之綁標問題，此一決定，仍難謂正當。
機關首長之利益迴避
壹、案情摘要：
某機關採購處辦理公告金額以上財務採購案，採資格與價格同時投標，但分段開標方式辦理。該案於某年六月一日截標，六月二日開資格標，並依招標文件規定，預於九月一日開價格標；全案計六家廠商投標。本案係由該機關之採購處處長王某依職權核定底價，但王某於七月卅日屆齡退休，旋於八月一日至參與投標廠商之一之甲公司擔任業務經理。機關發現上情後查證，王某早於同年二月一日依甲公司公開求才廣告，向甲公司提出申請並完成面試；機關查證後屬實，乃以甲公司違反政府採購法第十五條第四項規定，通知甲公司決定不開其價格標。
甲公司不服，提出異議，主張：
一、王某於投標後始至該公司任職，由於本案係採同時投標，分段開標，故廠商已於六月一日前決定價格；王某於八月一日始任本職，既無從影響投標價格，而以事後之人事異動認定有影響採購公平，似有牴觸「不溯既往」原則之嫌。
二、王某退休前職屬機關內部之部門主管，非任「機關首長」，當無採購法第十五條第四項規定之適用。
三、退步言之，縱認定王某屬採購承辦人員而有須迴避之事由，亦應由其自行申請迴避，或由該機關首長令其迴避，豈能將未迴避之法律效果責由無辜廠商承擔。
貳、問題研討：
廠商主張是否有理？
參、案例擬答：
一、「法律不溯既往」原則於本案能否適用？
「法律不溯既往」原則係指，法規不適用該法規變動或生效前，已然終結之事實或法律關係。政府採購法雖於民國九十一年二月六日歷經修法而有變動，但第十五條規定並無修訂，因此並無本項原則適用問題。
二、機關首長之定義：
依行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八二二○三六號解釋，關於機關之界定，凡具備組織規程、獨立預算、編制員額及印信四項要件者，是為「機關」，其首長為採購法所稱「機關首長」。據此，機關首長乃依機關組織法規所派任之法定代表人，於機關職權範圍行使最終之決定權，對外則為機關之當然代表。適用政府採購法的主體中，在行政機關為機關首長，在公立學校為其校長，在公營事業，則包括董事長及總經理在內【工程會（八八）工程企字第八八一一六三七號函釋參照】。
三、機關內部之部門主管身分及其所適用之迴避規定：
過去採購案件因機關人員之親朋友好友參與採購，瓜田李下，利益糾葛不清，因採購法對於承辦採購與監辦人員於第十五條第二項規定：「機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避」。如果是類人員未自動申請迴避，同條第三項另規定機關首長應介入令其迴避，並指定他人承辦或監辦。
此外，由於政府採購所涉利益規模甚大，機關首長對機關辦理之採購案件擁有絕對的影響力，但機關首長為獨任制，如果在購案中涉有利益衝突時，本身無從迴避。因此同條第四項規定：「廠商或其負責人與機關首長有第二項之情形者，不得參與該機關之採購」。質言之，此際係由廠商自行迴避，而非責由機關首長迴避。
然而，機關依其組織架構，依法分官設職，各司其務，當然設有數目、權責不一部門主管。這些主管既非直接辦理或監督採購，又非最高首長，其身分為何？
依工程會（八八）工程企字第八八一一六三七號解釋，受機關首長授權之所屬廠、處、區辦理採購者，其廠、處、區之最高主管人員為採購契約之機關代表人，對採購案亦有絕對影響力，應視同機關首長，故所適用者為採購法第十五條第四項之規定。
四、總結：
本案中，甲公司之報價雖於王某任職該公司前，且一經投標即無法變動，外觀上並無從證明王某有「既核定購案底價招標，又訂定廠商標價投標」之行為。惟甲公司早於招標前既已明知王某已向該公司求職，且經面試，縱無法證明二者有通謀之情形，但王某既為購案底價核定人，依採購法第十五條第四項規定意旨，難謂廠商無自行迴避之義務。
政府採購法立法宗旨在建立公平、公開之政府採購程序與制度，避免利益輸送。因此，機關本於採購法第六條規定，基於維護政府採購維護之公共利益（公平、公開之競爭機制），依採購法第五十條第一項第七款規定，認定有影響採購公正之虞，決定不開甲之價格標，應屬正當。
規格變更與等標期
壹、案情摘要：
某機關辦理公告金額以上之專業器材採購，因標的具一定之專業性，且商源受限，故先公告徵求商源後，依程序公告招標。案採電子投領標作業，招標文件並公開發售，九十二年三月一日公告，三月二十一日截標，等標期計二十日。
甲廠商取得招標文件後，發現標的規格中某項為獨家廠商規格，涉有限制競爭，遂提出異議。機關受理後，經審，系爭規格雖較先進，但確屬獨家，若降低標準，則至少有三家廠商得以投標，且不影響
功能與效益。是以決定降低規格，並於三月四日更正公告，但未延長等標期。
案經依原訂日期公開開標，由甲以合於決標條件，且為進入底價之最低標得標。但決標後，三月二日領標、二十日投標之乙廠商認為，其所領之招標文件屬修訂前之資料，而機關並未個別通知，且機關僅更正公告而非另行公告，致其以原規格報價，而所降低之規格直接影響價格，造成其以較高之標價落選，要求撤銷決標並重新招標。經機關處理異議回覆，維持原決標結果，乙不服，提出申訴。
貳、問題探討：
一、招標公告之更正方式。
二、等標期延長與否之決定。
參、案例擬答：
一、招標公告及其更正：
政府採購法立法前，輿論對政府採購常有「黑箱作業」之譏。蓋昔日機關辦理採購，依舊法僅須於機關門首公告數日（依金額訂定），再於地方性報紙刊登相關訊息即可，致採購資訊多壟斷於少數常年投標而熟於機關習性之廠商手中，形成特定族群，新廠商難以進入；久之，機關亦因商情及商源集中，以致於受制於人，產生弊端。對此，政府採購法立法時，特於第一條揭示「公開」之立法宗旨。
然徒有宗旨，仍有不足，須賴建置完整可行之執行機制始得落實。就此，機關依法辦理公開招標或選擇性招標時，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路（採購法第廿七條第一項）；決標後，除有特殊情形者外，不論決標與否應於一定期間內，將結果之公告刊登於政府採購公報，並以書面通知各投標廠商（採購法第六十一條）；藉採購資訊無限制的公開，擴大廠商參與。此外，又立法賦予廠商於等標期間之法定期限內，得就招標文件內容之疑義，以書面要求招標機關請求釋疑之權，機關對此質疑之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商（採購法第四十一條參照）；以達全民監督的效果。
經廠商質疑，或因機關自行補充或變更招標文件，有涉變更或補充招於資訊網路（採購法第廿七條第一項後段），並應另行公告（採購法第廿七條第二項參照）。
二、等標期標準及延長：
等標期係指自招標公告刊登於指定之媒體之日起，以迄截止收受投標文件之日止之期間；在WTO架構下之政府採購協定（GPA）稱為Time-Limit for Tendering。由於在一般情況下，招標文件於公告前應予保密（採購法第卅四條第一項參照），因此廠商僅能利用等標期備妥投標文件所需一切資料，包括資格文件及報價單等；換言之，等標期即為廠商評估成本，做成競價準備之期間，是以等標期之長短攸關廠商之競標能力，亦直接影響決標結果。職是，採購法規定，機關辦理招標，其自公告日或邀標日起至截止投標或收件日止之等標期，應訂定合理期限（採購法第廿八條參照）；至於合理期限則依子法「招標期限標準」訂定之。
基本上，機關應於等標期屆滿當日或次一上班日開標（採購法施行細則第四十九條之一參照）。但招標文件一經變更或補充，即可能影響決標結果，故有涉變更或補充招標文件內容時，機關除應另行公告外，並應視需要延長等標期（採購法第廿七條第二項參照）。
三、本案研析：
招標文件若經變更或補充之後續處理作法，已如前述，但值得注意的是，等標期並非必要予以延長，而係「視需要」為之。依招標期限標準第七條第二項規定，其變更或補充非屬重大改變，且於原定截止日前五日公告或書面通知各廠商者，得免延長等標期。至於何謂「重大改變」，採購法及其招標期限標準均無明文，似有探討之必要；此亦為本案爭議核心之一。其次，更正公告與另行公告有無不同、是否應「通知」領標廠商均為本案必須釐清之處。
首按，採購招標公告既已刊登更正公告，而其更正部分實質上已有放寬投標資格之效果，此屬重大改變，應視需要延長等標期（工程會工程企字第○九一○○四○二七三○號函釋參照）。本案更正公告時間與截標日期雖尚有十六日，故該機關未予延長等標期，於招標期限第七條第二項之規定，似有不符。
次按，機關辦理採購，不得登記領標廠商之名稱為採購法第廿九條明定，因此，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標，因已確知投標廠商得以書面通知各廠商外，在公告招標則有通知上之不可行，故應以公告方式告知不特定之領標廠商（採購法第廿七條第二項參照）。至於公告程序，則依採購法第四十一條及其子法政府採購公報發行辦法第四條之規定辦理應已足，區分「更正公告」或「另行公告」似無實益。
其三，採購法既有機關於公告後另為補充或變更公告之機制，足見機關有「告知責任」；相對於此，有意投標之廠商即有「注意義務」，否則只須規定一經公告不得更正，僅得撤銷購案即可。而查申訴廠商之標封乃於截標前一日送達機關，等標期尚有十餘日；機關既已善盡告知責任，尚不能因申訴廠商應注意而未注意，反歸責招標機關依法變更公告方式，有欠妥適。
退一步言之，縱機關有違反採購法及招標期限標準之延長等標期規定，依採購法第七十五條第一項規定係屬廠商得提出異議之範圍，而非決標無效之問題（最高法院六十三年八月三十日臺上字第二○五五號判例參照）；是否得撤銷決標應依採購法第五十條規定決之，任意撤銷決標，將嚴重影響善意得標廠商之權益。
惟值得注意者在於，機關辦理採購，於計畫階段訂定規格時，應以效益或功能為準，避免逕以廠商型錄為依據，否則極易造成類似本案甲廠商主張，規格「在效果上限制競爭」，有違採購法第廿六條之情形，徒生爭議。
未達公告金額之採購
壹、案情摘要：
某機關辦理財物採購乙項，預算金額新臺幣八十五萬元；機關於九十二年三月一日上網公告，公開徵求廠商提供報價單，並於九十二年三月七日截止收件，共計甲、乙、丙、丁等四家廠商送件。機關於九十二年三月九日由採購處審查完畢後，除甲廠商報價一百零一萬經採購處認定不合機關需要外，餘廠商均獲邀於三月十日至機關比價，結果乙廠商以八十二萬得標。
決標後，甲廠商得知結果，乃提出異議：本案自三月一日公告，七日截標，等標期實際僅六日，機關顯因計算錯誤致違反招標期限標準之七日規定。此外，廠商之報價未經公開開標即決定甲廠商投標無效，且經查詢，審查過程中未經監辦，顯有循私。綜上理由，機關已然違法決標，應撤銷原決標並重新招標。
貳、問題研討：
未達公告金額之採購招標方式為何？廠商主張是否合理？
參、案例擬答：
一、未達公告金額之招標方式及其沿革：
政府採購之招標方式，依政府採購法（以下簡稱採購法）第十八條規定，計有公開招標、選擇性招標及限制性招標三種；又依同法第十九條規定，機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條及第二十二條辦理者外，應公開招標。但對於未達公告金額之採購，則於第廿三條授權主管機關另定「中央機關未達公告金額採購招標辦法」規範之。
採購法既依購案金額大小訂定招標方式，當有其立法意旨。按，九十二年四月九日修法前之舊版「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第二條規定如下：
「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者得以下列方式之一、辦理：
- 符合本法第二十二條第一項第一款至第十五款所定情形之一者，得採限制性招標。
- 符合本法第二十二條第一項第十六款所定情形，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定。
- 依本法第四十九條之規定，將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價。」
觀察前述規定可推知，未達公告金額採購方式之原始設計，可分：「符合採購法第廿二條第一項各款規定者，得採限制性招標」及「依採購法第四十九條規定，公開徵求廠商報價（或企劃書）者，由招標機關擇符合需要者辦理比價或議價」二種。其中後者因係機關依本身需求審查後，逕行邀商進行比、議價，其決標程序適用最有利標；且得以自行決定標準、評審小組之組成與分工等，無須報請上級機關核准及成立採購評選委員會，由機關人員自行評審，以擇定最符合需要者（請參閱行政院公共工程委員會發行之「最有利標手冊」），因此又有小型最有利標之稱。此種採購方式對提昇未達公告金額採購之效率甚有裨益，蓋依公開招標辦購，固有公信，但往往因機關不諳商情，致流、廢標而延宕時效，而依此採購，則因先有商情，訂定底價，再辦比、議價，決標成功率相對較高；同時，因機關有事前審查採購標的之機會，可掌握品質，因此，亦免於陷入過去「價廉物不美」之窠臼，實具相當之便利性。
惟，「中央機關未達公告金額採購招標辦法」施行以來，機關或因習於舊例，或從嚴自律以徵公信，辦理是類採購，多於公告時自行附加開標日期，依公開招標方式開標、審查、競標與決標。工程會諒係明鑒於此，乃從善如流，在九十二年四月九日修頒之「中央機關未達公告金額採購招標辦法」中，於第二條增列第三項：「第一項第三款規定情形，機關得於公告或招標文件中訂明開標時間地點，並於開標後當場審查，逕行辦理決標」。同時，又修訂第四條第一項後段「其於擇定符合需要者進行比價或議價前之程序，除公告或招標文件已訂明開標時間地點者外，不適用本法開標及監辦程序」為配套措施。
修法之結果，使未達公告金額之採購方式增列一種選項，亦即：「預先於公告或招標文件中訂明開標時間地點者，依公開招標程序辦理」。
二、本案解析：
-
未達公告金額採購之等標期：
等標期之長短，因涉及廠商競標能力，故應視案件之性質與複雜程度，且不低於「招標期限標準」所定之下限訂定合理期限。
在未達公告金額購案，依「招標期限標準」第二條第二項第一款及第五條規定，其招標期限區分為：採公開招標程序者為七日以上；採公開徵求商情者，應訂定五日以上之合理期限。本案係依採購法第四十九條規定公告徵商，等標期訂為六日，應無違相關規定。
-
未達公告金額採購之監辦：
採購法為防弊著眼，特依購案性質與金額，訂定監辦規定（請參閱採購法第十二、十三條及「機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法」與「中央機關未達公告金額採購監辦辦法」，明定主（會）計與有關單位為監辦單位，所稱「有關單位」，係指「由機關首長或其授權人員就機關內之政風、監查（察）、督察、檢核或稽核單位擇一指定之。無該等單位者，由機關首長或其授權人員就機關內部熟諳政府採購法令人員指定之」（「機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法」第三條參照）。
此外，為避免權責不分或監辦干預採購，影響採購效率，又規定監辦係指「監辦人員實地監視或書面審核機關辦理開標、比價、議價、決標及驗收是否符合本法規定之程序」（採購法施行細則第十一條第一項參照），且「不包括涉及廠商資格、規格、商業條款、底價訂定、決標條件及驗收方法等實質或技術事項之審查」（採購法施行細則第十一條第二項參照）。因此，監辦之內容為「程序監辦」，除採購人員依採購法第六條第二項作成之採購決定有違法時，監辦人員得提出意見外，不應涉入採購之實質事項。
而在本案，由於機關係依採購法第四十九條規定公告徵商，且未訂公開時地；其公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書之過程屬詢價性質（工程會【八九】工程企字第八九００四三五０號函釋參照），並非開標作業，故未經監辦並無不法。
至於甲廠商所投之標，係經機關審查後不符所需，致未獲邀請參加比價，尚非遭判定無效標。職是，機關於本案中之處置並無不當。